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论贪污罪的“公共财物”定性

时间:2021-02-20 11:39 来源:网络整理 转载:兴宁资讯网
论贪污罪的“公共财物”定性_老徐律师_新浪博客,老徐律师,

 一、 存在的主要问题

  我国刑法第382条规定贪污罪是:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、骗取、窃取或者以其它手段非法占有公共财物的”行为。但是,在司法实践中对“公共财物”的概念认识不透、定性不准的问题时常发生。例如,2003年有一案例:某甲企业与乙单位共同承建某水电局的工程场地鉴定任务,合同价为47270元,其中明确35000元属于甲单位,12270元属于乙单位。工程完工后,为了方便起见,水电局将甲、乙两单位的上述款捆绑式的统一付给甲单位,然后由甲单位将此12270转付乙单位。但是后来乙单位的领款人高某在上缴乙单位时少了8456元,在侦查中高某声称这是由于甲单位负责人李某少付了此款,故此法院便以李某侵吞了公共财物为名,认定其贪污了此款。又如,某科技服务部的科技人员在完成了三项技术咨询服务任务后,为单位创收了8.1万元。由于上级有政策规定“其收入的50%用于职工的奖金福利”,该服务部负责人便在政策规定的限度内为参与咨询服务的三位科技人员发放了20400元的劳务奖金。其中的13500元,由于担心发多了其他职工会有意见,从而采取了开具假发单的手段发放了这笔钱,法院便以“弄虚作假,非法占有公共财物”为名认定科技服务部领取这笔款的三位科技人员共同贪污。这是不对的!

  司法实践中诸如此类的案例颇多,长期以来一直是人们争论的话题[1],不少人从语文的角度想当然地认识“公共财物”。事实上,对“公共财物”的正确认定是贪污案件中的疑点、焦点、难点问题。

  二、 贪污罪的有关法律规定

  由于贪污罪主体形式的多样性,我国刑法分别对贪污罪做出了如下规定:

  1、刑法第382条第1款规定:国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

  2、刑法第382条第2款规定:受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

  3、刑法第271条第2款规定:国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,依照刑法第382条、第383条的规定定罪处罚。

  4、刑法第394条规定:国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

  5、刑法第183条第2款规定:国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

  6、刑法第91条规定:本法所称公共财产,是指下列财产:

  (1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

  在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

  7、刑法第92条规定:本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:(1)、公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;(2)依法归个人、家庭所有的生产资料;(3)个体户和私营企业的合法财产;(4)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

  8、司法解释,高检会[1994]26号《最高人民检察院、国家科学技术委员会关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第4条规定:国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,在技术开发、技术服务、技术咨询等职务技术活动中,利用职务上的便利,将属于单位的收入占为己有的,以贪污论处。

  三、“公共财物”认定中几个值得注意的问题

  (一)关于外单位财物不属于“公共财物”的问题

  司法实践中人们对贪污罪侵犯的对象是否只能是本单位的财物的问题存在着两种观点[2];一种观点认为:贪污罪中被非法占有的必须是本单位的财物,占有外单位的财物不能认定为贪污罪;另一种观点认为:非法占有外单位的财物也应认定为贪污罪。我们认为,除共同贪污犯罪的情况外,贪污罪的行为人非法占有外单位的财物不构成贪污罪因为,刑法271条第2款已经明确规定:“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的”,才为贪污罪。在382条没有明示“本单位”的概念是因为在382条之前的第271条第2款已经有明确规定,这是法律“要统一,不能抵触”的立法原则。实践中一些贪污犯罪形式上似乎是贪污外单位财物,而实际上还是贪污本单位财物。例如:国有交通运输部门的国家工作人员利用职务之便侵吞其他单位交运的货物的,虽然所侵吞的货物在形式上属于托运单位所有,但是由于本单位对托运货物的灭失、短缺和毁损要承担赔偿责任,因而应视为贪污本单位财物,上述第二种观点所说的贪污外单位财物的情况基本上都是属于此类。这也是刑法第91条第2款规定“以公共财物论”的道理。故此,贪污罪的“公共财物”是特指本单位的“公共财物”。

  (二)关于合法报酬不属于“公共财物”的问题

  合法报酬,是指在单位中的工作人员,在完成某项任务后,按法律、政策允许的范围内获取的收入。它包括工资、奖金、劳务、福利及应得利润等。合法报酬也称正当报酬,是依法归个人所有财产中的一类,属于刑法第92条规定的公民私人所有财产。毋庸置疑,私有财产不属于“公共财物”。

  在刑法第91条的公共财物规定中没有特别明确“本单位”的概念,也没有明确“合法报酬”不属于公共财物,但是在具体法条的规定中已经非常清楚。刑法第271条第2款之所以规定“将本单位财物非法占为已有的”才构成贪污罪,在“本单位财物”之后要特别指“非法占有”。而高检会[1994]26号司法解释第4条将“属于单位的收入”之仅冠以“占为已有”,这就是因为单位财物中自然包括合法报酬和“属于单位的收入”两个部分。这“属于单位的收入”当然就是“公共财物”中的重要内容。对“属于单位的收入”的国有、集体财产部分的占有当然就是“非法占有”。事实上刑法第271条第2款和第394条“依照国家规定应当交公而不交公的礼物”的规定中已经清楚地区分了合法报酬与本单位“公共财物”的区别,这也清楚的映证了“属于单位的收入”、“国有财产”与“公共财物”在性质上的一致性。

  对于领取“合法报酬”,不论采取何种非法手段都不是贪污罪的问题;对于占有“公共财物”,不论采取何种方式都是侵犯贪污罪的客体。这是犯罪对象对犯罪客体的物质表现形式所决定的。

  (三)关于单位财物中的“公共财物”问题

  单位财物中包含个人“合法报酬”和“属于单位的收入”两大部分,前者属于刑法第92条规定的公民私有财产,后者属于刑法第91条规定的“公共财物”。

  要正确认定单位财物中的“公共财物”性质,关键是要搞清楚其财产的所有权性质。(1)、在不同所有制的经济联合体中,国有、集体、私营财产并存,当主体是国家工作人员时,贪污罪的对象是公共财物;如果属于其他法定主体时,则要求其犯罪对象是国有财产,否则不构成贪污罪;(2)、在经济承包活动中,行为人所侵犯的财产如果是应交纳的利润或者是刑法第91条规定内的财物,则为“公共财物”。如果是行为人按规定应当得的利润,或是权属不明的超利分成部分,或是刑法第92条规定内的公民私有财物,则不是“公共财物”;(3)、在中外合资、中外合作、外国独资的三资企业中,除了考察中方企业的性质,确定行为人是否具备贪污罪的主体资格外,还要搞清楚行为人非法占有的财物的性质,对在协议规定之外向企业投入的生产资料和资金以及企业经营管理人员按规定应得的报酬和奖金都属于私有财产;(4)、在科技人员的技术活动中,不论是职务技术活动或是业余兼职,领取按政策规定、或上级领导批准、或协议规定比例内的合法应得报酬,不为侵占“公共财物”;而非法占有属于本单位的技术成果、或本应交单位的收入、或侵占属于单位的收入部分的财产,即侵犯了“公共财物”;(5)、在公务或经销活动中收受按规定应当交公而不交的礼品或回扣等(公共礼品)属“公共财物”;(6)、在有奖销售等活动中,如果中奖奖券的投资属于“公共财物”,则其奖品、奖金为“公共财物”;如果是私有财产投资后的中奖、或所有权归属不明的奖券,不为“公共财物”。

  一般认为,下列财物属于“公共财物”:(1)、属于国有、集体单位投入或拥有的生产资料与资金;(2)、应当上缴单位的收入和利润部分;(3)、应上缴国家的税金和按规定应交纳的基金;(4)、按规定属于全体职工的工资奖金;(5)、在公务活动中收受按规定应当交公的礼品。下列财物不属于“公共财物”:(1)、个人投入的生产资料或资金;(2)、个人的合法报酬、应得利润和承包中的超利分成部分。在不同的活动中合法报酬和“公共财物”的表现形式是多种多样的。

  正确分清了上述“公共财物”的性质后,再结合贪污罪的其他要件进行考察,罪与非罪的界限问题就会迎刃而解。对于领取正当合法的报酬、利润或获得正当合法的收入,不论是违反财经制度的擅自提取,或是由于数额太大,不敢明取、或是由于领多了,担心别的职工有意见等客观原因,从而采取了伪造单据、弄虚作假等非法手段获取自己应得的合法财物,这些行为都因为没有侵犯“公共财物”所有权,都不存在构成贪污罪的问题。对于本文最先列举的这个案例,A企业与B单位共同承揽某水电局工程任务中,A企业的“公共财物”没有损失,其负责人李某不构成贪污罪。第二个例子中,其科技服务部中的三位科技人员领取的是政策规定应得的合法报酬,尽管由于客观原因采取了非法手段,但由于刑法第92条规定“依法归个人所有的财产”是私人财产,他们没有占有“公共财物”,故也只是违反财经纪律或党、政纪范围内调整的问题,不构成贪污罪;又如1999年还有一案例,某国有单位二位国家工作人员,在为单位创收30万元收入后,擅自提取了11万元被两人平分,但由于在之前曾经领导同意可以提取收入的30%作为帐外公务开支,故此,法院在被告人举证后在被贪污的数额中扣除了这30%合计的9万元,最终判决二被告人有期徒刑二年,缓刑二年[3].法院的认定是正确的。犯罪对象是犯罪客体的物质表现形式,正确认定“公共财物”对正确定性贪污罪具有非常重要的现实意义。

  参 考 文 献

  [1]郭嘉 《论贪污罪》 毕业论文

  [2]赵建平主编 《贪污贿赂犯罪界限与定罪量刑研究》 中国方正出版67页-68页 2001.3

  [3]刘建国主编 《典型疑难案例刑事法适用》 中国检察出版社 189页-190页 2006.1

  云南大滔律师事务所·郭 嘉

如何界定“以公共财产论”——对《刑法》第九十一条第二款的探讨

作者:徐州市云龙区检察院  冯琦 卓松

《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”从此法条中可以看出“以公共财产论”中的公共财产的本质是私有财产,只是因为这种私有财产处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的,是以“以公共财产论”。对于管理、使用、运输的主体法律已有明文规定即为国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体,而且对于这类主体资格的确认也有很多的相关规定予以详细的说明,在实践中一般争议不大。但是由于社会经济生活的频繁和其多样性、复杂性对于如何界定财产是否处于管理中、使用中、运输中则存在着较大争议,对此本文拟作探讨。
    在现代社会经济生活中财产的最大价值在于创造出更多的财产,获得更多的收益,而财产只有在有效的流动配置中、使用中才能有此作为,固定的、不流动配置的、不使用的财产是不可能达到这一要求的,所以目前对财产用益价值的追求已远远超过了对财产所有价值的追求。财产的用益权已成为财产权的最主要体现。在这种情况下,私用财产处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的情形是常见的,这恰恰符合市场经济中资源优化配置的理念。那么将此类财产纳入公共财产的范畴内无疑会对此类财产的保护和预防犯罪起到积极作用。
    但是在司法实践中如何界定财产处于管理中、使用中和运输中是一个亟待解决的问题,因为法之生命力在于实践,理论上的探讨如不能对实践产生作用那就是毫无意义的。对此,笔者认为可以从形式上和实质上两个方面入手,在司法实践中只要证据所能够证明的满足形式上或实质上之一种,那么就可以认定属于“以公共财产论”的范畴。
    形式上,只要有合法的能够证明该私用财产处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的书证,比如委托管理、使用、运输的合同、协议等,就应当视为该私有财产处于在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中,应以公共财产论。
    实质上,只要该财产处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的实际控制下,比如国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的内部文件、记账凭证、票据等表明该财产实际上已经入了国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的账,就应当视为该私有财产处于在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中,应以公共财产论。
    有这样一个案例:张某欠D国有公司一笔钱,后张某将手中一辆吊车委托该国有公司的经理李某代卖,双方约定卖车款除偿还欠款外余下的应交还给张某。李某把吊车卖掉后将偿还本单位欠款后的余款全部入了本单位的帐,科目为其他应付款。后李某以伪造收据,模仿他人签名的手段将余款取出并据为己有,办理此案的过程中,在对李某的行为是否构成贪污罪的问题上中,出现了两种不同的意见。第一种意见认为:车主张某委托李某代卖吊车,构成张某与李某之间的民事法律关系,李某将卖车款入本单位帐户,在偿还单位欠款后的余款不属于《刑法》第九十一条第二款所规定的在国有公司、企业管理、使用的公共财产,自然李某的行为不构成贪污罪。第二种意见认为:张某是欠D公司的钱,张某委托李某代卖吊车实际上是基于李某是D公司的经理的职务关系,实质上是张某在委托D公司代卖,而且李某把吊车卖掉后将偿还本单位欠款后的余款全部入了本单位的账,那么这笔余款的实际控制权就在D公司了,是处于D公司的管理和使用中的,应当以公共财产论。李某以伪造收据,模仿他人签名的手段将余款取出并据为己有的行为已经构成贪污罪。     
    单就以上两种意见而论,笔者同意第二种意见。首先,张某欠款的对象是D公司,而李某是D公司的经理,张某并不欠李某个人的钱,换言之张某和D公司之间有着经济往来而和李某个人之间没有任何经济往来,而且张某卖吊车的目的是为了偿还对D公司的欠款,所以张某委托李某代卖吊车是基于李某的D公司经理的职务身份,实质上是张某在委托D公司代卖吊车。其次,李某把偿还单位欠款后的剩余的卖车款全部以其他应付款的科目入了本单位的账,入账以后这笔钱的支配权就是属于D公司的,是由D公司管理和使用的,处于D公司的控制之中,是属于《刑法》第九十一条第二款的 “以公共财产论”的范畴的,李某以伪造收据,模仿他人签名的手段将余款取出并据为己有的行为已经侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和公共财产的所有权,在主观上具有直接故意,其行为以及损害结果已经构成贪污罪。
    上述第一种意见的焦点不在于卖车余款是属于谁在管理使用,而在于张某和李某之间的民事法律关系,换言之该种意见的含义是:因为张某和李某之间是一种民事法律关系,所以李某卖车不是职务行为,所以卖车余款不属于“以公共财产论”的范畴。对此,笔者认为不妥。首先,张某委托李某个人代卖吊车是一种民事法律关系,然而张某委托D公司代卖吊车同样也是一种民事法律关系,因为委托买卖本身就是具有民事性质的民事行为,在这一民事行为中不管参与者是李某个人还是D公司,其都是以民事主体的身份资格参与到委托买卖中的,所以在该案例中的委托买卖上,不管张某是委托的李某个人还是D公司都是一种民事法律关系。《刑法》第九十一条第二款的 “以公共财产论”中的财产本质就是私人财产,而私人财产产生的前提多是以民事法律关系为根据的,所以这种意见将民事法律关系作为评定卖车余款是否属于“以公共财产论”的范畴的前提条件是站不住脚的。其次,判定一种行为是否构成贪污,要判定的是行为人是否利用了职务便利和贪污的对象是否属于公共财产。即便张某是委托李某个人卖车,李某卖车的行为不是职务行为,但李某贪污已经入了D公司账的卖车余款却是利用了其作为D公司经理的职务便利,而且是以伪造收据,模仿他人签名的手段作为的。再次,判定财产是否属于“以公共财产论”的范畴,《刑法》第九十一条第二款已经说的很明白了:在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。换言之是要看这种私人财产是否处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中 ,是,则属于公共财产;不是,则不属于公共财产。卖车余款已经入了D国有公司的账,说明这笔钱已经处于D国有公司的管理和使用中了,那么依据《刑法》第九十一条第二款可以判定这笔钱是属于“以公共财产论”的范畴的。综上所述李某利用职务便利以伪造收据,模仿他人签名的手段将属于“以公共财产论”范畴的财产取出并据为己有的行为已经构成了贪污罪。
    对《刑法》第九十一条第二款的“以公共财产论”的规定笔者是这样理解的:只要这笔财产处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中,那么这笔财产就应该属于“以公共财产论”的范畴,至于是何种原因导致这笔财产处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的不影响这种财产“以公共财产论”的性质。
从立法的角度上分析,立法者将这类私人财产以公共财产论,就是为了将这类私人财产区别于一般的私人财产以便于对于这类财产提供优于一般私人财产的更为严格的保护,那么从这个角度讲对于这类以公共财产论的私人财产的解释应该更为宽泛,不应当对其作过多的限制,只要能够证实该私人财产是处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的即可,至于是因为何种原因而使其处于这种管理、使用或者运输的状态中则不做考虑。
    从法律规定上分析,《刑法》第九十一条第二款的规定是以这类私人财产所处的状态来判定这类私人财产是否属于“以公共财产论”的范畴,并未提及导致这类财产所处状态的原因,这和立法者对这类私人财产给予更为严格的保护的立法本意是相符合的。而且《刑法》是以惩罚性为主的,它是国家的底线,它最能体现国家的意志,所以对《刑法》的解释应该严格按照其文义进行,不能对其做出不必要的限制和解释,以防止阻碍国家意志实现的情况发生。
    综上所述,笔者认为“以公共财产论”所强调的是私有财产处于公共财产这样一种特殊状态中,而不应是去过多探究所处这种状态的原因,更不应当以原因为由而否认私有财产处于公共财产的状态中。

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